刍议知识产权侵权损害赔偿问题拳

在我国，一般认为知识产权的侵权行为是指,擅自行使知识产权人所享有的排他性权利，或给权利人的其他利益造成伤害的不法行为。知识产权的客体是无形的，这就决定了对客体侵害行动的特殊性。它往往表现为剽窃、修改和假冒，其侵害的对象是作者、创作者或传播者的思想内容或思想表现形式，与客体所依附的物化载体无关。侵害行为手段的技术性，更具有技术性和隐蔽性。

我国现行知识产权的法律、法规和司法解释对侵犯知识产权行动的损害赔偿的规定日益完善，大体上构成了按照实际损失或者损失的利润确定赔偿数额的制度，甚至在司法解释中已规定了法定伤害赔偿金。关于知识产权损害赔偿制度在理论界一直存有争议，在实践中由于法律规定的不完善，实际审理和操作也存在问题。

根据知识产权法的有关规定，自然人、法人侵犯了他人享有的知识产权并且造成损害的，都应当予以赔偿。但是，我国在民事损害赔偿方面一向遵循的是补偿性原则，强调救济与损害相对等，受害者所获得的赔偿只能是直接损失，而且根据 谁主张，谁举证 的原则，该损失（从另一个角度讲则可能是侵权者获益）的多少应由受害者举证证明。这样看似公平的做法在实践中常常缺乏可操作性，而且单纯强调方法的平等，实际上是忽视了对违法行为的惩罚，这将使法律的警戒和预防功能难以充分彰显，法律的权威性也将遭到挑战。

知识产权侵权损害赔偿的核心是对造成知识产权伤害的行为人按照何种原则归责，或称依照何种原则追究其民事赔偿。所谓知识产权侵权伤害的归责原则，即指知识产权侵权归责的基本原则。它是肯定侵犯知识产权行为人侵权民事的根据和标准，也是统领知识产权侵权赔偿法律各个规范的立法指导方针。知识产权的赔偿原则，是在根据一定的归责原则确定侵权者应当承担民事赔偿基础上，应当按照什么样的原则进行赔偿。而目前我国在知识产权的侵权损害赔偿归责问题上还存有争议，需要进一步完善明确。

侵害知识产权的伤害并不是性质上不能度量，但常常属于精确度量不现实的情形。衡量侵害知识产权产生的损害，必须考虑到知识产权的特点。知识产权的客体是知识产品。按照西方经济学理论的解释，知识产品具有显著的公共产品的性质，可以在某一时空条件下为不同的主体同时使用，在消费上不具有对抗性。知识产品的消费与其他公共产品不同，它的使用不会产生有形损耗，从而使知识产品减少，反而可能扩大社会的无形类资源总量。知识产品是所谓的经验商品，只有在使用后才能肯定其质量。对消费者，只有在其付费之后才能得到所要的信息，才能知道应当为该信息支付的价格。

知识产权的侵权伤害就是权利人对该伤害事故的利害关系,衡量损害大小须计算有侵权行为时与无侵权行为时权利人的两个财产状态的差额。理论上，须先评定该知识产权在有侵权事故时之价值与无侵权事故时之价值。知识产权的价值评估,遭到的影响因素众多,很难期望评估的准确性。

通常情况下权利人可能的损失或侵权人可能的获利，前面我们已经谈到，适用法定赔偿时应遵守全部赔偿的原则，肯定的侵权赔偿数额应当能够全面而充分地弥补权利人因被侵权而受到的损失。实际损失是所有规定了法定赔偿制度的国家和地区，在肯定赔偿额时均予以考虑的因素。在权利人的实际损失与侵权人的侵权获利没法具体确定、但可能的实际损失明显比侵权人的可能获利多时，法官应以权利人可能的实际损失为基础酌情在最高幅度范围内确定损害赔偿额；反之，则应以侵权人可能的侵权获利为基础酌情肯定赔偿数额。需要注意的是，被侵权人为制止侵权而支付的公道开支，例如律师费、公证费等，应包括在法定赔偿数额以内。

由于知识产权侵权的复杂性、多样性和隐秘性，因此在计算知识产权侵权诉讼中的损害赔偿额时存在许多困难。虽然法定赔偿制度的确立，在权利人实际损失或侵权人所得利益难以查清的情况下，为审判人员及时确定赔偿数额提供了法律依据，但是，在具体案件的适用过程中，如何在法定的数额幅度内肯定一个具体的赔偿数额，法官有相当大的自由裁量权。但是知识产权有其特殊性，需要具体分析：知识产权具有专有性（排他性）特点。专有性是知识产权与公有领域中的人类智力成果相辨别的一个重要特点，这也容易产生知识产权的专属权利与社会公众利益发生冲突，导致侵权的产生；知识产权保护的不是物资载体，而是思想和情感的表达，人们对它的占有表现为认知和感受；知识产权具有时间性和地域性的特点。这就使得权利与权利之间由于时间、地域的交叉极易产生侵权现象。

知识产权的特殊性致使了侵犯知识产权行动的特殊表现：1、知识产权侵权行为主要表现为对具有专有性的无形财产未经授权的使用，而这种使用处于连续和正在进行的状态，是一种绝对权的损害。2、知识产权领域中的侵权行为极易发生，且隐蔽性、专业性都很强，不容易发觉。三、许多侵权行为是在侵权人无意和无过失的情况下发生的，也就是说是在侵权人不想侵权的情况下发生的。无过错侵权的普遍性是知识产权侵权行为不同于一般意义上的民事侵权的特点。

从知识产权侵权损害赔偿的归责原则考虑，一部分学者主张知识产权侵权应适用无过错归责原则，其主要理由以下：其一，由于知识产权无形、具有地域性、受法定时间限制之类物权等民事权利不具有的特点，无过错而使他人知识产权受损害，在某些情况下具有普遍性，而侵害物权则没有这种普遍性。同时，在知识产权纠纷中，原告要证明被告 有错误 常常很困难，而被告要证明自己无过错又很容易：其二，主张在知识产权侵权领域全面适用错误原则是为未经许可的使用人着想的过多，而为权利人着想过少。

公平原则应为知识产权侵权的补充性归责原则。公平原则是指当事人双方在对造成损害均无错误的情况下，由人民法院根据公平的观点，在考察当事人的财产状态及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产予以适当补偿的归责原则。

根据国际上具有广泛影响力的协议规定来看，司法机关责令行为人停止侵权行为时，无需考虑行为人主观上是否有错误，也不要求权利人提供行为人主观上有过错的证据。但对于无过错的侵权商品销售者，在其已知、应知其销售行为性质前取得或已订购的该商品，不在此限；在一定条件下，司法机关对无错误的行为人可以责令以返还利润或支付法定赔偿额方式承当损害赔偿，即侵权人没有过错也可以承当损害赔偿；侵权人在有过错的情况下应当承当损害赔偿的，权利人还可要求支付诉讼费用。肯定了知识产权侵权的一般归责原则是无错误原则，侵权行为人主观上有没有错误与侵权的认定无关，而只与赔偿有关。而纵观国外的立法和司法实践，在知识产权侵权原则方面都提供了相类似的保护，即提供不以行为人主观上具有过错为条件的停止和防止侵害请求权，和基于行为人的主观错误而提供损害赔偿要求权的保护原则，充分体现了该原则的合理性和可行性。

知识产权的保护水平是反映和衡量知识经济发展水平的重要标志，由于各国经济实力和科学水平的差异，也致使了各国知识产权法律制度和保护水平的差距，我们应当承认这类差距，也应该允许这类差距的存在。但是，随着经济全球化、一体化的发展，任何一个国家都不可能忽视其他国家知识产权的保护状态而独自发展，各国知识产权法律制度的差距也在逐步缩小。同时，许诺遵守世界范围内的知识产权保护规则成为势不可挡的趋势。所以，我国在知识产权侵权损害赔偿方面应该学习和鉴戒国外的先进经验。在知识产权经济价值凸现的今天，不公平、不道德，也不符合市场规律的知识产权侵权行为必须得到遏止。在知识产权侵权损害赔偿方面，还有很多问题存在争议，需要进一步努力。