试论合同的约定解除权拳

试论合同的约定解除权

某房地产开发公司因实际交付给业主的房屋实测面积大于合同约定面积的3%，业主因此在入住近两年后将该房地产开发商告上法庭，要求解除房屋买卖合同，退还房价款，赔偿利息及房屋装修费用。其理由是依照《商品房预售契约》第二条的规定：商品房交付时，房屋的实际面积与

某房地产开发公司因实际交付给业主的房屋实测面积大于合同约定面积的3%，业主因此在入住近两年后将该房地产开发商告上法庭，要求消除房屋买卖合同，退还房价款，赔偿利息及房屋装修费用。其理由是依照《商品房预售契约》第二条的规定：商品房交付时，房屋的实际面积与暂测面积的差别超过暂测面积的3%时，自甲方向乙方出示北京市房屋土地管理局实测面积文件之日起15日内，乙方有权消除本契约。契约消除自乙方书面通知送达甲方之日起生效，甲方除在契约解除后30日内向乙方双倍返还定金外，并须将乙方已付的房价款及利息全部退还乙方。该案在审理进程中，虽然房地产开发商一再表示超过合同面积+3%的部分，不收取房价款，视为赠送。但业主仍坚持要求解除合同。上述案例触及的法律问题是，合同的约定消除条件已成绩时，合同是否应当然消除。

1、合同解除的形式

合同又称契约，是同等主体间设立、变更、终止民事权利和义务关系的协议。订立同的目的，在于维护正常的社会交易秩序，规范商品交换过程。所以，各国的合同立法均从鼓励商品交易，稳定交易秩序的目的出发，规定当事人对合同的履行应是完全的、适时的。对依法成立并生效的合同，不容许随意的变更和解除以保护交易的安全。但是，客观情况的千变万化，有时会超越人们的合理预知，当事人履行合同行为的多变性，以及这类种变化对合同的实行所带来的种种影响，使有些合同的履行变成不可能或已无意义。所以各国的合同法在坚持维护合同效率的条件下，也都相应的考虑到了上述因素，规定了在一定的情况下，准许解除合同，并就解除合同的条件和程序做出相应的规定。一般来讲，导致合同的消除是由于不可抗力的发生或当事人的违约行为;而合同的解除情势又分为法定解除、协议解除和约定解除。法定解除是由于在合同尚未履行终了前，发生了法律所规定的事由，当事人依法行使消除权以解除合同。协议消除是当事人在合同尚未完全履行终了之前，双方当事人就合同的解除达成了一致的合意以解除合同。而合同的约定解除则是当事人事先在合同中就解除合同的条件与情况做出约定，在合同还没有实行终了之前，一旦出现合同所约定的事由或情况，当事人可以通过行使消除权来解除合同。

2、约定解除的特点

我国《合同法》第93条规定：当事人可以约定解除合同的条件，解除合同的条件成绩时，消除权人可以解除合同。由于约定解除亦属于合同解除的一种，所以，造成合同解除的缘由，也仍然体现出导致合同解除的共同的特点，即其缘由可分为不可归咎于当事人的因素和可归咎于当事人的因素。从当事人订立合同的目的来说，是为了实现订立合同时所要追求的预期利益，双方当事人均希望通过合同的情势来明确双方的权利与义务，并以此来保护自己，并束缚对方，以终究达到正确、及时地实行合同的目的。所以，合同中所约定的事由大部分是由可归咎于当事人的因素造成。不可归咎于当事人的因素所造成的事由，虽然也可作为解除合同的约定而写入合同，但因该种情况大都与不可抗力或意外事件有关，且由于该种情况本身的不可预测性，所以，在审判实践中，此种约定其实不多见。同时，合同的约定解除从时间上看，也与其它两种消除形式相类似，即都是在合同还没有完全履行终了之时。因合同一旦履行终了，当事人双方之间的债权债务即归于消灭，此时无论出现何种情况，均没法造成合同的被解除。另外，它也与法定解除的情况一样，当事人所获得的是解除合同的权利，而非合同的直接解除。约定解除与法定解除的区别在于获得解除合同的权利起因不同，前者为法定事由的出现，后者为约定事由的出现;约定消除的解除事由是由当事人自行约定，因此其比法定解除的事由要广泛的多。

约定消除权的解除和协商解除的取别在于：1.约定消除权消除是事先约定的解除，它仅在合同中规定解除合同的条件和一方享有的消除权，而协商解除乃是事后约定的除，它是当事人根据已产生的需要解除合同的情况而决定解除合同。2.约定解除权，不一定导致真正解除合同，由于解除合同的条件不一定成就，合同就不能解除，而协商消除是当事人协商决定合同的消除，它一定能致使合同的消除。3.约定解除权常常约定在一方当事人违约的情况下另一方当事人享有消除权，而协商消除并不是一定要存在一方违约，只要双方愿意都可以解除合同。4.约定消除权的解除一般是单方解除，因为行使解除权的常常是一方当事人，而协商消除是双方消除，这类消除是双方协商的结果。

3、行使解除权的限制

合同的解除权，从其权利性质上讲，属于形成权。形成权者，依权利者一方之意思表示，得使权利产生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也。[史尚宽著《民法总论》]由于构成权赋予了权利主体以单方面干预他人之法律关系的法律权利[迪特尔?梅迪库思著《德国民法总论》]，就势必造成他人必须接受权利主体行使构成权行动的后果。正由于构成权赋予一方当事人得依其单方的意思干预他人的法律关系，而如何保相对人亦很重要。既然如此，就应当保护其免受不公平结果的伤害。为了达到这一目的，各国法律在规定各种构成权的同时，也制定了相应的限制性规定，解除权亦是如此。

单就合同的解除来讲，各国合同法都对消除权的行使设置了一定的限制条件，如德国民法典第352条规定：权利人因加工或改造已将领受的物改变为其他种类的物的，排除解除权。又如日本民法典第548条规定：消除权人因自己的行为或过失，显著的毁损契约标的物或至不能返还其物时，或因加工、改造将其物变为他种类物时

，其消除权消失。其它诸如法国、我国的台湾地区也都有类似规定。我国合同法第93条规定：当事人可以约定解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。从该项规定来看，在合同履行完毕前，如果出现双方当事人在合同中所约定的消除条件，一方当事人就享有了解除权。但享有消除权其实不意味着合同的当然解除。由于约定解除是对解除权获取条件的确认，只有当事人正确的行使了这类消除权，才可以导致合同的解除，而正确的行使解除权即是法律对消除权行使的限制。

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